2006年01月23日09:14 检察日报
《检察日报》观点版于1月16日发表了关于《徐某的第二行为应如何定性》的案例探讨，个人认为，虽然认为徐某的第二行为不构成犯罪的立场并不准确，然而，支持其行为构成强奸罪的观点同样存在争议。该行为应当被定性为侮辱尸体罪，但并非该罪的未遂形态，而是已经完成的既遂形态。
徐某的行为第二项构成犯罪。依据我国现行的刑法条文，对逝者的深切敬意同样受到法律的保护。长期以来，盗窃和侮辱尸体被视为对生者对死者虔诚感情的亵渎，这种行为侵犯了我国善良的民族习俗和传统风气，故而具有应当受到刑罚处罚的社会危害性。侮辱尸体，奸尸行为尤为常见，理应被视为犯罪行为加以惩处。然而，有人认为徐某的后续行为属于“不可罚之事后行为”，并被故意杀人罪所涵盖，从而无需单独处罚，这种看法实则是对“不可罚之事后行为”概念的理解偏差。所谓不可罚的事后行为，指的是在某一行为已经完成并构成犯罪既遂的情况下，该犯罪行为所引发的不法状态依然持续存在。由于这种不法状态的延续已经被前罪的犯罪构成所涵盖，因此不再对其进行单独的处罚。例如，在盗窃他人财物之后，对赃物进行藏匿、转移或销售的行为，便属于此类典型的事后行为。此类行为往往在盗窃既遂后发生，盗窃者如同财物的主人般，继续占有、处置这些非法所得的他人财产。这实际上是对盗窃罪中非法占有他人财物本质的延续与展现，并非引发新的法益侵害，故而属于盗窃罪的范畴，无需另行评价为新的赃物犯罪。然而，在涉及杀人罪的情况下，情况则有所区别。杀人罪属于既遂犯，一旦行为人完成了剥夺他人生命的行为，杀人罪便已构成，不会出现行为完成后人已死亡，但他人生命受到侵害的状态仍持续的情况。杀害他人后对遗体实施奸淫的行为，已不仅限于违法处理或遗弃尸体的范畴，它构成了对法益的进一步侵害，理应构成独立的犯罪，不可将之视为杀人罪中的不可罚后续行为。
其次，徐某所提的第二点指控不构成强奸罪。构成强奸罪，不仅要求行为人在客观上使用暴力、胁迫或其他手段强行与女性发生性关系，而且要求行为人在主观上明确意识到自己正在采用这些手段强行与女性发生性关系。若行为人缺乏这种意识，则说明其难以意识到自己的行为可能导致犯罪结果的发生，这在刑法理论中被称为“事实认识错误”，因此应排除故意。在本案中，行为人虽对奸淫有所认知，却误以为所侵犯的对象系尸体而非活着的“妇女”，故无法认定其具有强奸活人的故意，故不构成强奸罪。
最终，徐某在上述第二项行为中，理应被认定为侮辱尸体罪（既遂）。他主观上怀有侮辱尸体的恶意，客观上实施了此类侮辱行为，从表面现象来看，完全契合刑法第三百零二条对侮辱尸体罪的规定。然而，问题在于，当行为人进行奸淫活动时，尽管他自认为对象是“尸体”，但实际上却是一个活体，因此并未侵犯侮辱尸体罪所保护的法益。这种结果之所以产生，源于行为人未曾预料的原因，因此，有人提出徐某的行为已构成侮辱尸体罪的未遂。按照现有的刑法理论分析，这种观点是合理的。然而，这种做法会导致一系列问题，首先，相较于拥有生命体征的活人，尸体所代表的保护利益相对较小；其次，在侮辱尸体的情况下，即构成侮辱尸体罪的既遂；然而，若是对比尸体，更应受到保护的活人受到侮辱，却仅能构成侮辱尸体罪的未遂。这难道不是有损法益保护优先级之嫌吗？因此，主张上述行为构成侮辱尸体罪未遂的观点，是值得商榷的。
作者认为，徐某的行为已经满足侮辱尸体罪的既遂条件。在为具体案件定罪时，必须对刑法的相关条文进行灵活解读，而非机械地照搬；既要确保结论的准确性，也要确保其与刑法的基本原则相契合，否则很难得出合理的结论。依据刑法第十七条第二款的条款，只有年满十四周岁但未满十六周岁的个体，在犯下故意杀人等八类罪行时，才会被追责承担刑事责任。然而，若一个15岁的少年在实施绑架行为中导致被绑架者死亡，由于依据刑法第二百三十九条的规定，其行为只能被定性为绑架罪，而绑架罪并不包含在刑法第十七条第二款规定的八种罪行之中，所以无法对其刑事责任进行追究。然而，仅因一个杀人举动便足以构成故意杀人罪，然而若同时实施杀人和绑架两种行为，却可能被判无罪。这一结论显然有悖于刑法规定的初衷，亦与公众普遍的惩罚情感不符。因此，有观点提出，刑法第十七条第二款所列举的并非八种罪名，而是八种具体的犯罪行为。若仅针对犯罪行为本身进行考量，而非具体罪名，那么对于这名15岁少年的绑架并杀害他人这一难题便能够得到有效解决。在绑架过程中，若对被绑架者实施杀害，则该行为本质上仍属于杀人行为。因此，即便15岁少年在绑架过程中故意对被绑架者进行杀害，不能以绑架罪对其定罪处罚，但其故意杀人的行为仍可构成故意杀人罪，从而对其刑事责任进行追究。据此观察，若在分析某一特定案件时，依据常规认知得出的判断与普遍正义观念不符，且法律未作出额外具体规定，则可采取实质性的解释方法，以便对这一具体案件实施恰当的处理。
在讨论徐某在上述案件中的第二个行为时，这样的解释同样适用。尽管在刑法中，尸体和活人被视为两种不同的犯罪目标，它们所涉及的法益保护也各不相同，但就它们都是人体，或者说都是人的肉体这一基本点而言，实际上并没有什么区别。行为人若有意侮辱尸体，却错误地将活人当作尸体进行侮辱，尽管实际侮辱的对象并非尸体，而是活人，但这种行为在本质上仍可视为对他人肉体的侮辱，并且同样产生了侮辱的效果。因此，尽管行为人因缺乏对活人侵害的认识，无法构成针对活人的犯罪，然而，其行为已对受到更高保护的活人造成了实际伤害。鉴于此，从处罚的必要性角度考量，将侮辱活人的行为判定为既遂，相较于将其视为侮辱尸体罪的未遂，更能彰显刑法的保护精神。这种情形，与误将普通财物当作目标进行盗窃，最终却窃得了枪支弹药的事件在处理方式上具有相似性。行为人若意图盗窃一般财物，却意外地盗得了枪支，尽管在法律上枪支不属于一般财物，不是盗窃罪的对象，而是盗窃枪支罪的对象，故此，依照常规观念，若行为人误将枪支当作普通财物盗窃，其行为只能被认定为盗窃罪的未遂。由于具有盗窃意图，成功获取了社会危害性远超一般财物的物品——枪械，却仅能依照盗窃一般财物未遂犯的标准进行处罚，这显然是不恰当的。尽管枪械并非普通财物，但它们同样拥有经济价值，应被视为财物。当行为人怀着盗窃财物的意图，实际窃取到具有经济价值的枪械时，至少满足了盗窃罪的构成要件，理应构成盗窃罪的既遂。
（作者为清华大学法学院教授）
